程建锋：无固定期限劳动合同问题研究

   一、概念

劳动合同分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。所谓无固定期限劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同，它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止。《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”从以上定义我们可以归纳出无固定期限劳动合同的以下特征：（1）劳动合同不约定存续期限，这是无固定期限劳动合同区别于固定期限劳动合同的显著特征。（2）没有法定或者约定终止条件出现，用人单位和劳动者劳动关系就一直存续。因此无固定期限劳动合同具有很强的稳定性，对于企业的生产经营和劳动者工作都具有很好的稳定作用。

   二、有关无固定期限劳动合同法律法规

对于签订无固定期限劳动合同，我国法律规定的比较多，归纳起来主要有：

（一）《劳动法》第20条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满１０年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。

（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”

（三）劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第20条规定，本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。

（四）劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”

（五）劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发(1996)354号)第2条规定：“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（１）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；（２）工作年限较长，且距法定退休年龄十年以内的；（３）复员、转业军人初次就业的；（４）法律、法规规定的其他情形。”

（六）劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发(1994)360号）规定：“关于续延劳动合同的问题，要认真执行《劳动法》第二十条第二款 的规定。此外，用人单位与原固定工订立劳动合同时，要考虑到两种用人制度存在的差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定 的不同合同期限，对工作时间较长，距离退休年龄１０年以内的老职工，如果 本人有要求，可签订无固定期限劳动合同。同时，应注意保护其他老弱病残职工的利益。”

（七）劳动部办公厅对《关于全面实行劳动合同制若干问题的请示》的复函（劳办发(1995)19号）第1条规定：“关于签订和续延劳动合同问题。对于已签订劳动合同的职工，应按《劳动法》第二十条第二款的规定执行；对距离退休年龄１０年以内的老职工，按劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发〔１９９４〕３６０号）的规定，订立无固定期限的劳动合同。对其他固定职工，在当前新旧用工制度转换的过程中，作为一次性的过渡办法，各省、自治区、直辖市可以根据当地情况，从保护工作时间较长职工的利益出发，做出一些特别规定。”

（八）劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答 》 (劳部发(1995)202号)第3条规定：“关于固定工签定劳动合同的问题，按照劳动部劳部发〔１９９４〕３６０号文件和劳动部劳办发〔１９９５〕１９号文件的规定，为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同合同期限，对工作时间较长，距退休年龄１０年以内的老职工，如本人提出要求，可签订无固定期限的劳动合同。对其他固定职工，在当前新旧用人制度转换过程中，作为一次性的过渡办法，各省、自治区、直辖市可以根据当地情况，从保护工作时间较长职工的利益出发，作出一些特别规定。”

（九）劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函(劳办发(1997)88号)第1条规定：“关于临时工订立无固定期限劳动合同问题。全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满１０年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。”

（十）《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

以上法律条文对无固定期限劳动合同订立的条件、情形、范围作了明确的规定，特别是新的《劳动合同法》著名的“十四条”引起很大的反响，与以往相比，增加了签订无固定期限劳动合同的范围，让用人单位觉得无法承受。

根据上述规定，签订无固定期限劳动合同的条件主要有：

（一）用人单位和劳动者协商一致，愿意签订无固定期限劳动合同；

（二）劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的；

（三）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的；

（四）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的；

（五）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该种情况下，用人单位仍应和劳动者签订书面的无固定期限劳动合同。

满足上述条件之一的，用人单位就应该签订无固定期限劳动合同。

但对于条件（四）内容的理解还是存在争议的。一种观点认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。另一种观点认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，双方同意续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位才应该订立无固定期限劳动合同，这里用人单位有个选择权，他可以选择是否在续订劳动合同。从法条规定来看，我倾向于第二种观点，“续订劳动合同”，前面隐含了“双方同意”，在条件（二）（三）里都没有加“续订劳动合同”。但是立法意图来看，认同第一种观点，更能有利于保护劳动者。

   三、无固定期限劳动合同存在的误区

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度以及劳动法律法规的正确认识和理解，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”，对企业非常不利，企业要承担员工一辈子的责任，一旦签订无固定期限劳动合同，就是终身制的，有点“生是你的人，活是你的鬼”的味道，充满了无奈和辛酸。其实，在法律规定或者约定的条件下，无固定期限劳动合同也是可以解除和终止的，无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”。

   四、无固定期限劳动合同的变更、解除、终止

（一）无固定期限劳动合同的变更。劳动合同是民事合同中的一种，其内容只要不违反法律法规的强制性规定，合同当事人同样可以自由协商约定。对于无固定期限的劳动合同在履行过程中，如果双方当事人通过协商可以变更合同的内容，可以把无固定期限的劳动合同变成固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

（二）无固定期限劳动合同的解除。合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系即当事人之间的权利义务关系归于消灭的法律行为。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前中断劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《中华人民共和国劳动法》和《劳动合同法》的相关规定[1]，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。无固定期限劳动合同的解除同样适用《劳动合同法》关于劳动合同解除的相关规定。例如某员工与用人单位签订了无固定期限劳动合同，在单位工作期间表现不好，但车间与其他员工发生冲突，导致他人轻伤，该种行为严重违反了用人单位的规章制度，用人单位可以依法解除与该员工的《无固定期限劳动合同》。

（三）无固定期限劳动合同的终止。劳动合同的终止，是指终止劳动合同的法律效力。劳动合同订立后，双方当事人不得随意终止劳动合同，只有在劳动法律、法规允许的情况下，当事人才可以终止劳动合同。按照我国劳动法律法规的规定，劳动合同依法终止的条件有：

　 （1）劳动合同期限届满，双方当事人的权利和义务已经履行完毕，劳动合同自行终止；

（2）劳动合同双方当事人约定的劳动合同终止的条件出现，劳动合同即行终止。　　

劳动合同还可以基于一定的法律事实而终止，能够引起劳动合同终止的法律事实主要有：

　　（1）作为劳动合同一方当事人的劳动者死亡，致使无法继续履行劳动合同规定的义务，劳动合同终止；

　　（2）劳动合同在履行过程中，企业被撤销，职工由劳动主管部门另作分配，企业与职工原来订立的劳动合同终止；

　　（3）在劳动合同履行过程中，企业宣告破产。企业宣告破产，表明此时企业已无法按照劳动合同履行其权利和义务，只能终止劳动合同；

    （4）用人单位在招工时违反法律、法规，徇私舞弊，非法招收职工，一经发现，必须进行清退，随之单位与职工订立的劳动合同即行终止。

对于无固定期限劳动合同不存在期限届满的问题，其终止的事由可以约定或者法定事由出现。但要注意的是不能把解除劳动合同的事由约定为劳动合同终止的事由。

   五、无固定期限劳动合同法律风险防范

（一）尽量不签订无固定期限的劳动合同，避免企业解除或终止劳动合同时的被动。企业在经营管理中可根据企业特点，尽量避免签订无固定期限劳动合同条件的出现。如用人单位和员工签订一次劳动合同后，如不考虑长期聘用，就不要再签订第二次劳动合同。也可以考虑把第一次劳动合同的期限约定长一点，可以约定2年或者3年合同期限。

（二）当劳动者符合上述情形的，订立劳动合同前，企业应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征求订立哪种类型合同的意见，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔而导致用工成本增加的风险。

（三）一定要签订书面的无固定期限劳动合同。很多企业在管理中，由于劳动者没有要求签订书面劳动合同，而就和劳动者口头约定，一旦劳动者反悔，可能会增加管理成本，其可能提出要求单位双倍支付工资。

                                                                                                                              （作者：程建锋）