美国公司的监事会和日本公司的监事（上）

公司法上的一个基本问题就是如果公司的管理层不能有效运作甚至有做出不当行为的可能性时，如何进行控制。这种可能性在股东决定委托职业经理人代为管理自己的企业时就已经存在了。因为股东和经理人的利益可能是不同的，即人们常说的代理成本吧。为减少代理成本能够采用的控制手段之一就是为代理人设立监督制度。就公司而言，监督可以各种各样的问题为重点---最常见的是效率、公平交易及合法性的问题—重点不同能够采用的方法也各有不同。

本文第一部分主要介绍美国公司法规定的监控制度监事会；第二部分介绍日本公司法规定的监事制度；第三部分对日本和美国的两种监控制度进行比较。本文以所有权与经营权分离，代理成本问题特别明显的大型公众公司监控制度为焦点展开。

第一部分：美国公司法规定的监事会

联邦证券交易法规定上市公司每年报备的各类财务报表必须经过独立的注册会计师（外部监事）认证。公司管理层对财务报表的真实性负责。即外部监事的任务只是保证一般的公正、适当、及监督财务报表符合会计原则。尽管外部监事对管理层没有监督职责，但要对管理层的财务报表进行监督。如果公司的财务报表错误则对管理层财务成果进行监督的方法几乎丧失殆尽。然而，为了使外部监事能够对管理层所做的财务报表进行监督，如果将外部监事的选任权及续任权及对外部监事进行监督的权限授予管理层，则会形成深刻的利害冲突。对外部监事的选任及续任权不要说授予管理层，即使是授予董事会也不是十分稳妥。为什么呢？美国公司的董事会成员常常是由CEO（行政总裁）提名的。另外，董事会由于要处理的问题很多，所以不可能对会计的处理程序和结果进行有效的监督。因此大约在四十年前，美国人认识到应该在公司设立一个独立于管理层的机关负责对外部监事的监督工作。今天美国公司的监督委员会就是在此基础上发展起来的。

一）ALI（美国法学会）公司治理原理

美国现代监事会的最初发展与其说是个规则问题不如说是公司治理的实务问题更准确。虽然州法律和联邦法律都有关于公司的规定，但实际上并没有哪个州的法律对监事会做出要求。直至近年联邦法对监事会的要求也不过是当其存在时要求公开与其相关的事宜。虽然有关监事会的法律是“软法”即并非政府规定，但在1970年到2000年之间却被作为具有权威性的标准。其中非常重要的一件事例是美国法律协会制定的“公司治理原理”。其中3.05条作了以下的规定：

    “所有的大型公众公司，必须设立监事会，协助董事会或加强董事会对公司财务资料的制作过程、内部控制及公司外部监事的独立性定期进行审查。监事会最少由三人组成，监事会成员和公司没有雇佣关系且必须是最近二年内和公司没有雇佣关系的董事。另外监事会半数以上成员不得和公司高层管理人员有重要关系”。

二）美国的Sarbanes-Oxley 法

美国2002年Sarbanes-Oxley法的制定的直接或间接结果是使这些年来规范监事会的规则更加细致、作用更加重要而强制性更高。在颁布Sarbanes-Oxley法之前，许多公司甚至财富500强中大公司的财务状况---收益、费用、资产、负债均被有组织地、大规模地歪曲篡改。招致财务报表作假的大多原因都与会计师有重大关系。另外、外部审计还有很多与监督没有关系的服务向客户推介，如果与客户在会计问题上唱反调会阻碍其产品的推销。Sarbanes-Oxley法是在这种背景下展开并针对上述情况而制订的。该法的主要规定可以分为三大类：即对会计师的规定、公司治理及公示制度。

1. 对会计师的规定

    Sarbanes-Oxley法的大部分旨在恢复会计程序的公正性、提高财务报告的有效性制度设计和机制的建立上。该法对此问题采用了几种方法：规定设立监督会计师事务所的委员会、对会计师为被监督客户提供非监督服务的情况进行规制、要求CEO行政总裁或财务总监对公司的财务报表做出保证。

2.公司治理

    本文的目的最重要的就是Sarbanes-Oxley法或者在规制公司与外部监事的关系时，通过大大提高监事会的作用等方法，强化监事会的作用。该法对此在二个方面有所进展。

首先，公司应设立监事会的规定以及事实上要求监事会必须由独立董事构成的规定是迈向最佳公司实务的重要一步。

另外，外部监事的选任、报酬及对其的监督---不再是高层管理者或董事会甚至于股东的责任---而是由监事会直接负责而且要求外部监事向监事会报告工作。另外在赋予监事会用公司资金聘用独立律师或法律顾问的同时而且要求确立雇员对可疑的会计资料和监督问题进行匿名举报、评价程序。

3、公示制度

    该法还进一步要求监事会中至少应有一名财务方面的专家且该财务专家的名单也要公示。如果公司的监事会中没有财务方面的专家，对此事实也要公示且要说明监事会中不设财务专家的理由。

三） 证券交易法的规定

Sarbanes-Oxley法的颁布使证券交易法中与监事会有关的规则做了较大的修改。证券交易法有关的规则有10A及规定S-K407条（d）。监事会责任列表中有关追加外部监事“连任”的规定及10A-三（b）(2)的大部分与联邦证券交易法的10A条（m）(2)是平行的规定。规定S-K407条(d)项有关的规定具体如下：

(d) 监事会

(1) 表明有无内部规定。如果监事会有内部规定，应将监事会的内部规定…公示。

(2) 上市公司的董事会应按照适用于该公司的上市标准，如果有例外的情况或限定的或类似的情况而选任了没有独立性的董事作监事的话，那么此不具有独立性的性质以及董事会做出如此决定的理由应公示。

（3）（i）监事会必须表明以下各点：（A）监事会就有关监督完毕的各种财务报表有无和管理层进行审查及协商？（B）监事会根据公众会计监督委员会采用的监督标准第61号（和监事会交换意见）协议要求的问题有无和独立监事进行协商？（C）监事会根据公众会计监督委员会采用的独立性标准委员会标准第1号（监事会及与独立性有关的结论）所要求的、独立会计师出示的书面证明，独立会计师及独立会计师的独立性有无协商？（D）根据本条（d）(3)(i)(A)至(d)(3)(i)C所表明的审查及协议，为在证券委员会进行登记，监事会对董事会依据表格10-K有无劝告公司的年度报告是否包含已经监督完毕的各种财务报表？

规定S-K407条9(d)(5)项更进一步规定公司应公示监事会有无至少一名是财务问题专家。监事会中没有财务问题的专家的应说明没有的理由。（未完待续）

原著刊于日本国《商事法务》 No.1818 (2007-12-5)

                                               （作者：舩津浩司 著 申玉峰 译）