未订立劳动合同过错不能全归责于劳动者时，用人单位仍应支付二倍工资       【案    由】 劳动争议纠纷。
      【案情简介】
       申请人杨某，男，1975年7月10日出生，住所地：广东省深圳市福田区xx路x号深圳博物馆宿舍。
       被申请人：深圳博物馆，法定代表人：叶某，住所地：广东省深圳市福田区xx路x号。
       申请人于2005年3月在被申请人处工作至2011年8月31日，其职位是食堂服务人员。从2007年开始，申请人与被申请人每年签订固定期限为1年的劳动合同，被申请人按月发放基本工资，并按照合同发放福利。申请人的岗位是食堂服务人员，工作时间是每天上午7点至13点30分，下午4点至18点40分，日工作时间是9个小时10分钟，每周工作6天。2010年12月末合同到期后，被申请人不与申请人签订合同，在2011年8月突然要和申请人倒签半年期的劳动合同。被申请人还拒绝发放申请人8月份的工资，在申请人申请依法签订无固定劳动合同后，被申请人与申请人解除劳动关系。同时，在申请人工作的6年半里，被申请人没有给申请人支付任何加班费用。在2007年3月至2008年11月期间被申请人没有根据法律规定按照申请人的工资足额缴纳申请人社会保险，还在申请人的工资里扣除了申请人每月应缴纳的个人保险的份额。为维护自身的合法权益，申请人委托国晖律师向仲裁委提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付2011年8月工资2550元、加班费1509.48元，拖欠工资额50%的补偿金2029.44元；2.被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金20312.5元及额外赔偿金10156.25元；3.被申请人支付2011年2月至8月未订立书面劳动合同的二倍工资28416.36元；4.被申请人支付2009年8月至2011年8月的工作日加班费13717.2元及休息日加班费24385.92元合计38103.12元及50%的补偿金19051.56元；5.被申请人补偿和退还2007年3月至2008年11月的社会保险6036.66元；6.被申请支付律师费5000元。
       被申请人辩称：1.2011年1月被申请人就要求申请人订立书面劳动合同，申请人先同意订立，后又不同意订立，并要求订立无固定期限劳动合同。是申请人不与被申请人订立劳动合同，所以申请人的第3项仲裁请求没有事实依据。2.因为申请人拒绝签订劳动合同，被申请人才解除双方的劳动关系，故被申请人不应支付解除劳动合同的经济补偿金。3.申请人2011年8月没有正常上班，只是偶尔到被申请人处。4.申请人每天仅上班7.5小时，每周工作6天，浮动工资、岗位津贴中已经包含休息日的加班工资。5.被申请人为申请人缴纳了社会保险。
      【争议焦点】
       一、被申请人是否已支付加班工资；二、未订立书面劳动合同责任在谁；三、被申请人是否应支付解除劳动合同的补偿金；四、申请人2011年8月是否提供劳动。
      【处理结果】
       深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：
       一、被申请人支付申请人2009年8月30日至2011年8月29日的休息日加班工资24386.21元；
       二、被申请人支付申请人2011年2月1日至8月29日未订立书面劳动合同的二倍工资差额24839.68元；
       三、被申请人支付申请人终止劳动关系的经济补偿20312.5元；
       四、被申请人支付申请人2011年8月1日至29日的工资2462.07元；
       五、被申请人返还申请人2007年3月至2008年11月克扣的工资合计2682.96元；
       六、被申请人支付申请人本案律师费2800元；
       七、驳回申请人的其他仲裁请求。
      【相关规定】
       一、《劳动法》
       第三十六条　国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
       第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
      （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
      （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
      （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
       二、《劳动合同法》
       第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
       劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
       本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
       用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
       三、《劳动合同法实施条例》
       第六条  用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
       前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
       四、《深圳市员工工资支付条例》
       第十三条 用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的，支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清；支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。
       第十四条 员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。
       第十八条 用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
      （一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百支付。
       五、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
       第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
      【案例评析】
       申请人与被申请人已建立劳动关系，双方合法权益均应受到法律保护。
       一、关于加班工资。申请人主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担相应的举证责任。申请人并未提交证据证明其每日延长工作时间加班的事实，应当承担举证不能的法律后果，故对于申请人关于工作日加班的主张，不被仲裁委采信。当事人双方确认申请人实际存在每周休息日加班一天的事实，被申请人主张浮动工资、岗位津贴中已经包含休息日的加班工资，但并未有双方的明确约定予以证明，因此仲裁委对被申请人的这一主张不予采信。由此，申请人存在休息日加班的事实，被申请人未支付申请人的加班工资，应当依法补发，申请人的该项诉求，被仲裁委支持。被申请人应当支付申请人2009年8月30日至2011年8月29日的休息日加班工资24386.21元。申请人诉求加班工资的50%补偿金，不符合法律规定的支付条件，不被仲裁委支持。
       二、关于未签订劳动合同的二倍工资。原、被告劳动合同到期后，未就劳动合同续订的条件达成一致。由于申请人在2008年之后已经订立了3次书面劳动合同，申请人提出续订无固定期限劳动合同应属正当，虽然本案劳动合同未能续订系申请人予以拒绝，但这一过错责任不能全部归责于申请人，因此参照订立劳动合同的相关法律规定，被申请人应自2011年2月1日起支付申请人的未订立书面劳动合同的二倍工资至双方劳动关系终结之日（即2011年8月29日），被申请人已经支付给申请人的工资应予扣减，故被申请人还应当支付申请人上述期间的二倍工资差额24839.68元。
       三、关于劳动合同的解除。被申请人以申请人不与其续订劳动合同为由终止双方劳动关系，但申请人不续订劳动关系的过错不能全部归责于申请人，依此在前述认定中仲裁委支持了申请人诉求的未订立书面劳动合同的二倍工资。参照订立劳动合同的相关法律规定，被申请人仍可依这一事实提出终止劳动关系，这一终止属于合法终止，不应认定为违约解除。但仲裁委依法调整，支持申请人终止劳动关系的经济补偿。且申请人诉求的金额不高于其依法应得的金额，故被仲裁委支持。被申请人应当支付申请人终止劳动关系的经济补偿20312.5元。申请人诉求额外赔偿金，不符合法律规定的支付条件，不被仲裁委支持。
       四、关于申请人8月的工资。双方劳动关系终止后，被申请人依法应当结算申请人的工资至双方劳动关系终止之日，但被申请人未予支付，属违法，应当依法补发。被申请人主张2011年8月申请人未正常提供劳动，但未有充分证据予以证明，故对其该主张，仲裁委不予采信。申请人的该项诉求，被仲裁委支持。被申请人应当支付申请人2011年8月1日至29日的工资2462.07元。申请人诉求的50%补偿金，于法无据，不被仲裁委支持。
       五、关于社会保险。被申请人没有为申请人缴交2007年3月至2008年11月的社会保险，却每月仍在申请人的工资里扣减个人应承担的社会保险费，属于无法定事由扣减工资，构成克扣工资，申请人诉求退还这一部分款项，被仲裁委支持。被申请人应当返还申请人上诉期间克扣的工资合计2682.96元。
       六、关于律师费。根据申请人胜诉的比例，仲裁委确定被申请人应当支付申请人本案律师费2800元。

      【本案例根据国晖律师事务所（2013）MS112-5895-9193档案编写】