用人单位否认存在加班的，应对劳动者未加班的事实负举证责任       【案    由】 劳动争议纠纷。
      【案情简介】
       申请人龚某，男，1956年10月21日出生，住所地：江西省新余市渝水区xx镇xx村委xx村。
       被申请人：深圳市某汽车出租有限公司，法定代表人：曾某，住所地：广东省深圳市福田区xx路xx大厦xxx栋xxx号。
       申请人称：申请人于2003年11月1日进入被申请人处工作，任总台值班，日薪20元。申请人工作期间，被申请人一直未与其签订书面劳动合同。申请人入职后被申请人要求其休息日加班且没有安排补休，更没有支付加班费。被申请人从2005年7月1日至2008年12月31日，每月仅向申请人支付620元工资，远远低于当时深圳市政府公布的最低工资标准。申请人在职期间，被申请人从没有为其缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人突然口头通知申请人解除劳动合同。为维护自身的合法权益，申请人遂委托国晖律师向仲裁委提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额11000元；2.被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金5500元；3.被申请人支付2007年1月1日至2008年12月31日期间申请人加班工资14248元及拖欠加班工资的经济补偿金3562元；4.被申请人支付2005年7月1日至2008年12月31日期间低于深圳市最低工资的工资差额8040元及拖欠工资的经济补偿金2010元；5.被申请人依法补缴申请人2003年11月1日至2008年12月31日期间的社会保险。
       被申请人辩称：其与申请人不存在劳动关系，申请人没有在其上班的事实。
      【争议焦点】
       申请人与被申请人是否存在劳动关系。
      【处理结果】
       深圳市劳动争议仲裁委员会作出如下裁决：
       一、被申请人支付申请人2007年1月1日至2008年12月31日期间的休息日加班工资差额5781元及25%的经济补偿金1445元；
       二、被申请人支付申请人2007年1月1日至2008年12月31日期间低于最低工资的工资差额6060元及25%的经济补偿金1515元；
       三、被申请人支付申请人2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资差额11000元；
       四、被申请人为申请人补缴2007年1月至2008年12月期间的社会保险，其中申请人个人应缴交的部分由申请人自行承担；
       五、驳回申请人的其他仲裁请求。
      【相关规定】
       一、《中华人民共和国劳动合同法》
       第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
       第八十二条第一款　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。             
       二、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
       第三条　用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
       三、《深圳市员工工资支付条例》
       第四条 本条例所称标准工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，但不包括下列各项：
      （一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；
      （二）无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等；用人单位支付给员工的标准工资不得低于最低工资。
       第五条 用人单位应当按时、足额支付员工工资。
       第十八条 用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：
      （一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之一百五十支付；
      （二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之二百支付；
      （三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百支付。
       第五十八条 用人单位克扣或者无故拖欠员工工资的，应当全额支付员工工资，并向员工支付拖欠或者克扣工资总额百分之二十五的经济补偿金。
       三、《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》
       第十条 企业和员工应按月向市社保机构缴纳养老保险费，员工个人应缴纳的养老保险费由所在企业代为扣缴。
       第五十条 企业违反本条例规定迟交、少交和不交养老保险费的，员工可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市劳动保障部门或者有关部门投诉、举报，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。
       四、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》
       第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
       劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
      【案例评析】
       本案争议的焦点是申请人与被申请人之间是否存在劳动关系。申请人提交的《保证与担保书》中，被申请人在上面加盖了其公司公章，显然是确认申请人系其单位职工，申请人填写的单位地址与被申请人变更前的地址一致，虽然在出具担保书时被申请人地址已变更为新地址，但该内容不足以影响被申请人确认申请人为其单位职工的事实。申请人提交的排班表上记载有申请人的名字并且加盖有被申请人的公章，虽然该证据只有复印件，但鉴于该类证据属于用人单位掌握的证据，申请人无法取得证据原件亦符合常理，该证据可以作为证明双方存在劳动关系的佐证。综上，可以认定申请人与被申请人之间存在劳动关系。
       一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。申请人与被申请人存在劳动关系，被申请人未与申请人签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，被申请人应当向申请人支付二倍工资。申请人诉请以1000元作为基数计算2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资差额11000元，在法律规定的范围之内，故被仲裁委支持。
       二、关于解除劳动合同的经济补偿金。申请人主张其离职系因被被申请人辞退，但其未举证证明该主张，故申请人的该项仲裁请求缺乏事实和法律依据，不被仲裁委支持。
       三、关于加班工资。申请人与被申请人之间存在劳动关系，故对于申请人两年内的工作时间及工资支付情况均应由被申请人承担举证责任，被申请人未对此进行举证，应承担举证不能的法律后果，仲裁委采信申请人关于被申请人按20元/天的标准为其计发工资的主张。鉴于申请人关于其每个休息日都上班且从未补休的主张违背常理，仲裁委不予采信，仲裁委酌情认定申请人每月有4个休息日上班。基于以上认定，以最低工资为基数计算申请人2007年1月1日至2008年12月31日期间的休息日加班工资为7701元，扣除被申请人按20元/天为申请人计发的休息日加班工资1920元，被申请人还应支付申请人上述期间休息日加班工资差额5781元及拖欠工资的25%经济补偿金1445元。
       四、关于申请人低于最低工资的工资差额。用人单位支付给员工的正常工作时间的工资不得低于最低工资，被申请人按20元/天的工资标准为申请人计发工资，低于深圳最低工资，属违法。申请人诉请补足2007年1月至2008年12月期间低于最低工资的工资差额，被仲裁委支持，具体金额计算为6060元，被申请人依法还应支付申请人拖欠工资的25%经济补偿金1515元。对于2007年1月之前的工资支付情况应由申请人本人负举证责任，申请人未举证证明此前的工资支付情况，故对于该期间的低于最低工资的工资差额，仲裁委不予支持。
       五、关于补缴社会保险。被申请人未为申请人缴纳社会保险的行为违法，故该项仲裁请求，被仲裁委支持。

      【本案例根据国晖律师事务所（2010）MS 250-2160-3399档案编写】