未签订劳动合同，仍可按工资关系、工作岗位确定劳动关系       【案    由】劳动纠纷。
      【案情简介】
       原告深圳市xx投资基金公司，法定代表人：王某，住所地：深圳市罗湖区xx楼xx单位。
       被告张某，男，1960年12月13日生，住所地：广东省广州市荔湾区xx号xx房。
       第三人深圳市xx服务有限公司，法定代表人：王某，住所地：深圳市罗湖区xx厂房xx楼。
       原告称：原告与第三人为完全独立的法人，原告控股第三人。2012年8月，第三人向原告请示由被告张某承包经营第三人，原告经研究表示同意，从2012年9月起，被告作为第三人的厂长，行使法定代表人的职权，第三人的人、财、物均由被告承包管理，第三人的税后利润由原告、被告五五分成，亏损由谁负责待定。2013年6月因被告经营不善，造成巨额亏损，2013年7月5日，被告以第三人名义向原告请示并出具《持续发展可行性报告书》，要求继续承包经营第三人，但因被告经营不善，致亏损达80万元，在此情况下，原告发出《内部整改的通知》，对被告予以停职，但被告不待整改完成，自动离职。综上，因被告作为厂长和承包人的失职，造成第三人严重亏损，原告作为总公司依章程对其进行“内部整改”，属于控股行为，不能证明原、被告存在劳动关系。为维护原告的权益，特提起诉讼，请求判令：1.确认原告与被告不存在劳动关系；2.原告不应向被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元； 3.原告不应向被告支付解除劳动合同经济补偿金7500元。
       被告辩称：1.原告所称的承包关系、五五分成不是事实；2.原告任命被告担任第三人的厂长、被告在经营管理第三人的过程中需向原告作出汇报、原告对被告作出停职的决定等行为表明了原告与被告存在劳动关系；3.对劳动争议仲裁裁决书的内容予以确认，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
       第三人称：第一，本案的实际情况：原告的前法定代表人徐某经公司同意，将第三人交由徐某的胞弟徐某某经营管理。徐某某邀请被告参加经营管理，当时原告与徐某某、被告口头约定：由第三人与徐某某、被告签订承包合同，第三人的人、财、物由徐某某和被告负责管理经营，第三人的税后利润由原告和徐某某、被告五五分成，亏损由谁负责待定。第二，被告与第三人存在承包合同关系。虽然是口头合同，但已实际履行。即使存在劳动关系，未签劳动合同的责任在被告，因为被告系厂长和承包人，第三人的公章掌握在被告手中，被告不签劳动合同显然存在恶意。综上，请求法院依法判决。
      【争议焦点】
       被告是否与原告或第三人存在事实劳动关系？原告是否应向被告支付相应费用？
      【处理结果】
       广东省深圳市罗湖区人民法院判决如下：
       一、确认原告深圳市xx投资基金公司与被告张某不存在事实劳动关系；
       二、第三人深圳市xx服务有限公司自判决生效之日起十日内支付2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币55000元给被告张某。
      【案例评析】
       关于被告是否与原告或第三人存在事实劳动关系的问题。原告与第三人主张，被告与第三人存在承包合同关系，但第三人未提供证据，从原告提供的证据《持续发展可行性报告书》亦无法认定承包事实，故原告与第三人的主张，法院不予支持。原告任命被告担任第三人的厂长、被告在经营管理第三人的过程中需向原告作出汇报、原告对被告作出停职的决定，但上述任命、汇报、免职等行为，均系基于原告与第三人之间的隶属关系，出于原告对第三人的经营、管理需要而作出的。
       法院认为，在各方均未签订劳动合同的情况下，应按工资关系、工作岗位确定劳动关系。被告的工作岗位在第三人处，工资亦由第三人发放，故法院认定被告与第三人存在事实劳动关系，与原告不存在劳动关系。
       原告是否应向被告支付相应费用的问题。原告与被告不存在事实劳动关系，因此，原告无须向被告支付任何费用。第三人与被告存在事实劳动关系，第三人主张未签订劳动合同的责任是在第三人，但被告仅是第三人的厂长，并非法定代表人，无权与自己签订劳动合同，因此，第三人的主张法院不予采纳，第三人应当向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对于解除劳动关系的经济补偿金，被告并无有效证据证明是原告或者第三人将其辞退，因此，法院认定是被告自动离职，故第三人无需支付解除劳动关系的经济补偿金。
      【相关规定】
      《中华人民共和国劳动合同法》
       第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
       第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

            【本案例根据国晖律师事务所（2014）YHMS0430档案编写】