被许可人已支付专利许可使用费的，可参照许可使用费确定被许可人的经济损失       【案    由】 专利权侵权纠纷。
      【案情简介】
       原告：东莞某电子有限公司，法定代表人：谢某，住所地：广东省东莞市xx镇xxx工业区。
       被告：深圳市某电子有限公司，法定代表人：王某，住所地：广东省深圳市龙岗区xx街道xxx社区xx路xx号x楼。
       原告诉称：2001年11月20日，瞿某向国家专利局申请随身型收音机外观设计专利，国家专利局于2004年4月14日授权，专利号为ZL01352972.2。2002年6月1日，瞿某与原告签订《外观设计专利实施许可合同》，约定瞿某许可原告独占实施该外观设计专利，并约定专利许可使用费为15万元，且原告按该产品产值的3.5%向瞿某支付提成费，合同有效期自2002年6月1日至2007年5月31日止。鉴于市场反应良好，合同期限届满后，双方于2007年5月31日续签合同，合同期限至2010年5月31日止，许可使用费计算及支付方式等合同内容均保持不变。原告自将该专利实施，产品销量一直呈攀升趋势，但由于市场仿冒产品的出现，原告该款式外观专利产品的生产、销售受到巨大影响，利润明显减少。原告经调查，发现被告使用该外观设计制造、销售与原告相同的收音机产品，原告分别于2007年2月3日、2007年4月17日两次向被告购得该款式被控侵权产品，并就2007年4月17日的购买行为委托深圳市龙岗区公证处进行了公证保全。经比对，侵权产品形状、图案或其结合均与原告专利产品随身型收音机的外观设计相同。被告未经许可，生产、销售与原告专利相同产品，已构成对原告专利的侵犯，应承担侵权责任。为维护自身合法权益，原告遂向法院提起诉讼，请求判令：1.被告立即停止侵权行为，并销毁库存侵权产品和制造侵权产品所使用的模具；2.被告赔偿原告经济损失15万元；3.被告承担原告为调查取证所支出的费用及律师费合计5500元；4.被告承担本案诉讼费用。
       被告辩称：1.原告不具备本案诉讼主体资格。原告《外观设计专利实施许可合同》未经备案，且原告未提交瞿某的身份资料，因此无法确认该合同的真实性，且合同是否生效、有无实际履行、有无解除，原告均未提交证据证明。2.被告的行为不构成侵权。被告的经营范围没有产品的生产和制造，原告提交的涉案侵权产品均是样品，是被告从深圳市龙岗区龙岗镇某电子加工厂购买的，被告并不知道也无从知道该产品涉嫌侵权，故不应当承担赔偿责任。被告委托国晖律师作为代理人参与诉讼。
      【争议焦点】
       一、原告是否具备诉讼主体资格；二、被告是否构成侵权。
      【处理结果】
       深圳市中级人民法院经过审理，认为被告构成专利权侵权，故作出如下判决：
       一、被告立即停止侵犯原告专利权的行为，并销毁《库存侵权产品和制造侵权产品所使用的模具；
       二、被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失3.5万元；
       三、驳回原告的其他诉讼请求。
      【相关规定】
       一、《中华人民共和国专利法》
       第十一条第二款 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
       第五十九条 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
       第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
       权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
       二、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
       第二十一条 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。
       第二十二条 权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。
      【案例评析】
       本案原告请求保护的专利权系依法获得，且处于授权状态，其合法权益应受到法律保护。原告作为该专利独占许可合同的被许可人获得授权，有权提起本案诉讼。被控侵权产品与原告的专利产品属同类产品，经与原告专利图片对比，两者外观设计相近似，容易引起普通消费者的混淆，因此被告涉案侵权产品的外观设计落入原告专利权的保护范围。被告未经原告许可，生产、销售与原告专利产品外观设计相似的产品，构成侵权，应承担侵权责任。被告辩称其并没有生产涉案侵权产品，该产品是被告从其他电子厂购买的，被告并不知道该产品涉嫌侵权，但被告并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故被告构成侵权，应立即停止侵权行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品所使用的模具，原告的该诉请被法院支持。
       鉴于原告未提供证据证明原告因侵权所受损失或被告销售侵权产品所获利益，且原告与专利权人瞿某签订的《专利实施许可合同》中虽约定了专利许可使用费，但原告未向法院提交其已经支付该费用的证据，故综合考虑被告侵权情节、产品价值、原告维权支出的合理费用等因素后，法院酌情确定被告赔偿原告经济损失3.5万元。对于原告的要求被告赔偿其经济损失15万元的诉诉请求，法院予以部分支持。

       【本案例根据国晖律师事务所（2011）MS1304-4571-7051档案编写】