廖某涉嫌组织、领导、参加黑社会性质 组织罪、开设赌场罪不起诉案

基本案情：

以廖某清（绰号“鲤麻”）、廖某标（绰号“驮标”）为首的黑社会性质团伙（均有香港“水房帮”背景）。从90年代后期开始， 廖某清等人在香港水房帮成员范某林（绰号“万哥”）的介绍下加入“水房帮”，廖某清以“包红包360元拜大哥”的入会方式招收了张某云、利某强、付某杰、叶某良（死亡）、邓某杰、温某香、廖某聪、孙某发（组织成员）、巫某明、戴某民、何某文（已开除）等社会闲散人员为马仔，在某带实施开设赌场、故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪行为。2008年开始，廖某清在澳门经营“马房”（用于向赌客提供赌博筹码便于内地居民赴境外因携带外币受限而进行大额赌博的场所），并让马仔叶某良（外号“白粉”、已死亡）及邓某杰进行管理，开始大量组织内地居民赴境外大额赌博，同时开设深圳市某某投资担保有限公司、深圳市某某投资发展有限公司为该黑社会性质组织过赌帐洗钱。2013年廖某标身患癌症后退隐江湖，遂将马仔李某健、孙某青、袁某远、谢某福、朱某、廖某、廖某林等人“过房”（即转户到同帮派大哥之间门下）给廖某清。

该黑社会性质组织的组织者、领导者为廖某清，组织成员对外宣称是跟“鲤麻”的、称廖某清为“老板”。该组织共分为三个层级，团伙头目为廖某清、廖某标，2013年廖某标身患癌症，将门下马仔 “过房”（即转户到同帮派大哥之间门下）给廖某清退隐江湖后，该组织实际头目则由廖某清一人担任。二级骨干成员主要有：张某云、杨某生、李某健、廖某盛、邓某杰、孙某青、利某强、付某杰（服刑犯）、叶某良（死亡）、袁某远、孙某发、廖某聪（开除）、何某文（开除）、余某清、付某记、温某香、巫某明、戴某民、廖某林、 廖某（本案委托当事人）、廖某强、朱某、谢某福、蔡某廖。张某云（主要负责山庄赌场）的手下有三级马仔：谢某良、罗某权、钟某泰。李某健（主要负责网络赌博）的手下有三级马仔：温某强、孙某雄、孙某明、孙某城、孙某明。孙某清手下的三级马仔有:孙某星、孙某军、何某平。付某杰手下的三级马仔有:叶某杰。该组织内部有严格的纪律规定和奖惩制度，内部成员之间按照统一指挥各自分工，严守岗位职责不能侵吞组织财产，不得从事有损组织形象、败坏组织名声的事，不能越级越界，违令者由老大执行“家法”惩戒，严重者逐出组织。只要是涉及组织利益相关的事件，组织者事先部署要求大家齐心协力打出声威，树立组织凶恶的社会影响，马仔打架出事，老大会出钱找关系赔偿摆平，并给与安家费作为补偿。

该组织多次以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。该组织暴力性突出，手段残忍，犯罪活动组织性、计划性明显，涉及的罪名众多，严重破坏社会治安和社会稳定。其组织开设经营的实体赌场个案六宗，涉及赌资上亿元，网络赌博赌场案四宗。涉及多宗个案，因赌博产生债务纠纷后暴力追债，并引发实施的非法拘禁、寻衅滋事、故意损毁公私财物、聚众斗殴等。

该组织及组织成员实施一系列开设赌场、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴等大量违法犯罪活动致使多人受轻伤，对某带进行“赌博产业”垄断，通过非法手段排挤他人，谋取私利;该组织暴敛财富，称霸一方，严重扰乱了当地的社会治安，影响了某街道等地的经济发展建设以及人民群众的社会生活。

 

案由：组织、领导、参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪

 

委托当事人：廖某

 

争议焦点：

犯罪嫌疑人廖某是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪、犯罪嫌疑人廖某是否构成开设赌场罪。

 

 

律师观点：

一、现有证据材料不足以证明犯罪嫌疑人廖某构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪

深圳市公安局龙岗分局向深圳市龙岗区人民检察院提交的《起诉意见书》中，对廖某涉嫌组织、领导参加黑社会性质犯罪的事实部分未作出明确描述，在现有的证据材料中亦未有证据证明廖某有组织、领导、参加黑社会性质组织的事实。

1.现有证据不能证明廖某存在组织、领导黑社会性质组织的行为。

廖某自2004年起，一直都有正当工作，自2011年起至被抓之日，均在某某村任职村干部，有固定的的工作时间、工作地点，不可能是该黑社会组织的发起者、创建者，在该组织实际运作过程中，更未对整个组织运行、活动作出任何决策、指挥、协调、管理的作用，在组织中也没有明确的职务、称谓。

在公安机关向检察院提交的《起诉意见书》中，未有任何地方载明廖某实际参与了该组织的任何一宗违法犯罪活动的事实，也未载明廖某位于三个层级的哪一级，亦未载明廖某与该黑社会组织存在相对固定的从属关系。廖某自己亦供述并未参与该组织任何一起违法犯罪活动，更谈不上指挥、策划任何一起违法犯罪活动。

在众多犯罪嫌疑人、证人的供述及陈述中，可知廖某有几个绰号：c仔、阿c、b仔，其中较多使用的是“c仔”，从几个绰号中均可看出是依据其名字起的，这很符合社会生活中对某个人依据其名字而起绰号，并不能以此看出廖某在该黑社会组织中有任何明确的职务或者称谓。

2.现有证据未能证明廖某存在参加黑社会性质组织的行为

廖某清为首的黑社会组织实施了多起违法犯罪活动，而廖某从未参与其中任何一起违法犯罪活动。

在众多犯罪嫌疑人的供述以及证人陈述中，得出廖某在廖某标查出癌症之前（大概是2013年查出癌症）都是跟着廖某标一起玩，跟廖某标走的比较近；而在廖某标查出患有癌症之后跟廖某清走的比较近，且称呼廖某清为“老板”。廖某自己亦承认与廖某清、廖某标大家都是一个村子的，从小就认识，大家经常在一起玩，私交比较好。

公安机关向检察院提交的《起诉意见书》记载以廖某清为首的黑社会组织有严格的纪律规定及奖惩制度，内部成员之间按照统一指挥各自分工，共分为三个层级，每个成员均具有对应的上级或下级，存在固定的位置。

但是并没有任何证据能够证明廖某对廖某标或廖某清举行过拜大哥仪式或者通过包红包的形式加入该组织。也没有证据证明接受廖某清或者廖某标的管理、指挥，也未有任何证据表明廖某对廖某清组织内部成员起着领导或指挥作用，即廖某在该组织内部既无上级也无下级，在该组织内部找不到对应的位置，与该组织没有任何从属关系。

且廖某自2004年就已经参加工作，自2011年起至被抓之日一直担任某某村村干部，有固定的上班时间，有固定的工资，只是在上班休息之余与廖某清、廖某标等人一起赌博、吃饭，并没有更多的时间实际参与该黑社会组织的运作。

综上，现有证据材料并不能证明廖某构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

二、现有证据材料不足以证明犯罪嫌疑人廖某构成开设赌场罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。网络开设赌场具有公开或半公开性，吸引的是不特定公众参与赌博，影响面大。其吸引不特定公众参与赌博比聚集特定人员进行赌博的危害性更大，这也是开设赌场罪重于赌博罪的原因。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，刑法上的“代理”是指犯罪嫌疑人在赌博网站账号上设置下级账号。且作为赌博网站的代理人，一般提供以下代理服务：提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘；网络赌博各级代理一般进行远程指挥、操纵。

1.依据公安机关提供的现有证据，只能认定廖某仅为孙某军一人提供了一个“BJSC”网络赌博账号，不存在代理赌博网站、代为下注、不存在获利行为。

公安机关提供的指认廖某具有开设“BJSC”网络赌博的证据有：孙某军、廖某、其他同案犯罪嫌疑人的供述和辩解等言词证据、银行流水转账记录。

（1）孙某军在多次供述“BJSC”事实中均提到，是其本人央求廖某为其提供一个账号，廖某为其提供账号之后，也是由孙某军直接通过该账号在网站上充值后下注，而非通过廖某代为进行下注。2018年11月22日供述中说到他玩了一个星期左右，大概输了8000元；2019年3月1日，孙某军供述称其玩了两周左右，输了3000元左右，没有结过账。2019年4月2日，孙某军供述称其进行“BJSC”网络赌博是与廖某结账，结过两次账，一次是输了10万元，一次是赢了32000元，总共输了68000元。故，孙某军本人关于“BJSC”赌博的供述关于廖某给他一个账号，由其本人直接登录网站下注赌博的行为较为稳定，而涉及的金额、是否进行对账等与自己切身关联的关键性证据前后矛盾，具有不稳定性。

故，孙某军关于指认廖某为其提供BJSC网络赌博账号并由其本人自己直接通过网站下注的事实应当予以认定，而关于对账的金额、次数不应予以直接采信，应当结合其他犯罪嫌疑人或者廖某本人的供述进行佐证。

（2）其他同案犯罪嫌疑人孙某发对于廖某 “BJSC”赌博的指认，也仅仅停留在听说层面，具有主观臆测性且无法提供任何证据补充证明。因此，本案其他同案犯罪嫌疑人指认廖某“BJSC”网络赌博行为的供述不可采信。

（3）廖某本人多次关于“BJSC”网络赌博的供述均表明是应孙某军要求为仅仅为其提供了一个网络赌博的账号，由孙某军直接在网站上下注进行赌博，廖某也未接受提供账号的张某的要求与其一起坐庄、一起吃掉，未从中抽水营利，这些供述与孙某军供述相吻合。廖某即使承认与孙某军对过一次账，也是直接将钱拿给张某，自己也未从中获利。

具体到本案，廖某仅仅基于朋友之间的情谊应孙某军要求，客观上仅为孙某军一人提供了一个“BJSC”网络赌博账号，没有吸引不特定的公众参与赌博，更未设置下级账户代理“BJSC”网络赌博或者为孙某军“BJSC”赌博行为提供远程指挥、操纵行为；廖某为孙某军提供账号后由孙某军自己直接通过该账号充值，将投注资金直接存入网站，再进行下注，即投注资金是直接进入BJSC赌博网站，直接与网站发生资金关系，廖某不存在代为投注的行为。廖某与孙某军进行对账的资金也是直接转交给张某，自己不存在获利行为。

综上所述，廖某不具备开设赌场罪的客观行为要件、主观故意要件，不应以开设赌场罪论处。

辩护人认为，结合本案现有证据不足以认定犯罪嫌疑人廖某构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪；现有证据亦不足以认定廖某构成开设赌场罪，应依法对廖某作出不予起诉决定。

 

判决结果：

深圳市龙岗区人民检察院于2019年11月4日作出深龙检刑不诉[2019]845号《不起诉决定书》，决定对廖某不起诉。

 

 

办案经验分享（总结）：

从案件的证据层面入手分析，一些关键的事实并未查清，现有的证据不足以认定廖某构成组织、领导、参加黑社会性质组织、开设赌场的犯罪。

• 不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的思路：结合法律依据、其他同案犯罪嫌疑人供述以及证人陈述与实际情况分析廖某不具备构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的的客观行为要件。

1.结合其他同案犯罪嫌疑人的供述以及证人陈述中可知，该黑社会组织有严格的纪律规定及奖惩制度，内部成员之间按照统一指挥各自分工，存在固定的位置。但公安机关的《起诉意见书》没有载明廖某参与该组织犯罪活动的事实，也没有载明廖某在该黑社会组织存在相对固定的从属关系、明确的职务、称谓；

2.结合其他同案犯罪嫌疑人的供述以及证人陈述中可知，加入该黑社会组织需要举行过拜大哥仪式或包红包，但没有证据证明廖某对廖某标或廖某清举行过拜大哥仪式或包红包；

3.结合廖某本人有正当工作，有固定的工作时间、工作地点，其没有时间实际参与该黑社会组织的运作。

二、不构成开设赌场罪思路：结合法律依据、其他同案犯罪嫌疑人供述以及证人陈述与实际情况分析廖某不具备开设赌场罪的客观行为要件。

 1.结合其他同案犯罪嫌疑人的供述，廖某提供账号之后，不是通过廖某代为进行下注且廖某未从中获利；

2.其他同案犯罪嫌疑人对廖某的指认无法提供任何证据证明；

3.依据公安机关提供的证据，只能认定廖某仅为孙某军一人提供了一个“BJSC”网络赌博账号，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定关于“开设赌场”的规定。